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                      邢台市

                      2020-01-10 19:06

                        理查德·A·波斯纳著   25.1联邦政府与州政府间的责任配置美国政府是一个凌驾于50个州政府之上的联邦政府,而现在不断提出的问题是,是否要在联邦或州的层次上赋予这样或那样的政府责任。从经济学的角度看,这种选择涉及三个因素间的抉择:

                        虽然有些专利没有竞争者之间的合作就不可能被开发利用,但当一专利是“靠不住(thin)”的许可时(这意味着一旦诉诸法庭,它就很容易被认为是无效),它就为企业在合法专利许可的伪装之下进行共谋提供了一个绝好的机会。通用电器公司曾经允许西屋电器公司在其GE专利下以许可协议中规定的最低价格生产电灯泡。有些可能证明其GE专利为无效的证据是通用电器公司向西屋电器公司收取很低的(2%)专利权使用费--但如果西屋电器的灯泡市场份额上升到15%时,专利权使用费也要上升到15%。这样,西屋电器公司就不会与通用电器公司竞争而扩大生产;而如果它满足于较小的市场份额,它就不得不支付小额的专利权使用费并分享由非竞争价格结构所创造的垄断利润。然而,联邦最高法院还是确认了这一协议。另一个可能已愚弄了联邦最高法院的著名专利案是也为被告胜诉的“裂化”案。几家汽油制造商已取得了通过便宜的裂化方法制造汽油的方法专利权。它们共同经营其专利(这种专利明显不是互相制约的),所以也就在其相互间消除了竞争。但是,联邦最高法院却依原本就是精明的布兰代斯大法官的观点认为这是没有问题的,因为出售的汽油中只有26%是由裂化法生产的,而用其他方法生产出来的汽油在物理上也无法分辨,是一种完全的替代品。图10.1表明,这种分析是不全面的。MC是用由裂化法(部分地)代替的旧方法生产汽油的边际成本,而MC1是裂化专利权持有人互相竞争取得使用权情况下对炼油者所产生的边际成本。在竞争条件下,裂化法在产量达到q1之前是一种便宜的方法,而要满足市场的其余需求(即,qo-q1)就将使用传统的方法了。但串通的专利权持有人将对裂化法使用收取更高的价格,从而会将使炼油者使用这种方法的边际成本稍高于MC1——在图10.1中为MC2。其结果是用裂化法生产的汽油将会减少。这里不存在汽油价格的变化,因为传统方法宜于以不变成本生产增加的汽油产量,从而也不产生价格变化。但生产汽油的总成本更高了——高出的数额是q2和q1之间MC以下和MC1以下两区域之间的差额。这一差额是专利权持有人间串通(collusion)的社会成本。竞争者之间的合作协议存在着垄断和效率之间的抉择。考虑一下这种方法,即音乐领域内的演出权组织美国作曲人作家出版商协会(ASCAP)和广播音乐股份有限公司(BMI)出售受版权保护的音乐作品的演出权的方法。作曲人(或其他版权所有人)许可该组织出售其歌曲。这组织就由此取得了一份适用于电台和其他演出实体的总许可证(blanket license)。这种许可证允许电台使用该组织全部节目中的每一首歌曲(每一组织都拥有成干上万首歌曲)而不用支付额外费用,其唯一的费用是总许可证费本身,而许可证费是被许可收入的一定百分比,这与其依许可证使用其权利的多少无关。然后,演出权组织就在作曲人间分配其来自许可证费的收入,大体依每首歌曲演出的次数这一比例分配。

                        到目前为止,我们的讨论已作出了这样的假设:在思想和意图陈述之间存在着明确的界限。只要我们讨论一下威胁那一类的意图陈述就明白了。我说,如果你不交出你的钱包,我就要拧掉你的脑袋。这种威胁表达了我的意图的信息——但这只是在一种意义上;因为就大多数威胁的本质而言,除非威胁者为了维护信誉,不然他不会真正实施其威胁的。由此,只要能有效地抑制威胁,也就(通常)能制止威胁所造成的实际危害。而且,对威胁的投入不会有任何社会产出,所以我们应该阻止而不是保护它。但现在可以举一个我威胁要做一件完全合法的事的例子,如,除非你对我的沉默支付损害赔偿,否则我就要将你交给警察当局。这种威胁仍然是附有条件的。我不是真想把你送交警方,我要的是你的钱。所以,如果敲诈是非法的(参见22.2),那么在实施敲诈过程中使用的诱惑也应该是非法的。至于诱惑所采取的形式是胡萝卜(如果你给钱,我就保持沉默)还是大棒(如果你不给我钱,我就要将你交与警察当局),这是一个枝节问题。 谈到敲诈,对个人有损害作用的陈述是思想市场的一个重要组成部分,而且在原则上可以像其他思想那样——通过竞争——得到合法化。但它们在有些方面(将它们代入汉德言论自由公式)却是很特殊的。它们造成了既不集中(这与什么有关呢?)又至少粗糙得难以计算的成本;诽谤的虚假性可能是很容易被证明的,这表明对真理的法律裁决也许能适当地替代市场裁决;而且(其相关的观点)竞争可能并非是一种有效的救济措施——如果《时代》周刊对我进行诽谤,我怎么与它竞争呢?由此可见,思想的生产者和销售者也许正如货物的生产者和销售者一样,应该对名誉损害承担责任。 联邦最高法院已对此作出了严格的限制:如果没有违反宪法针对这种方法的一种反对意见是,它强制诽谤的受害人资助思想的生产。如果保证免受被诽谤的结果是很容易的话,这就不可能这么糟;然而资助的范围会扩散到整个保险库。现存的资助形式严重地阻碍了人们成为社会知名人士。另一种可供选择的方法是,直接资助新闻媒介而允许诽谤受害人保留全部的普通法权利。还有一种可供选择的方法是,确认更广泛的新闻财产权。美联社一案(AssociatadPress)的判决认为一个新闻社有权禁止其他新闻社未经授权而发布它的电讯。如果它不为后来的判决所破坏,这是一个非常有益的先例。 

                        rule)通过在每一契约中作出默示条款规定而实现其与普通法相类似的减低交易成本的作用(除非契约中有与之相反的语言),因为如果不这么做,大量的当事人会通过明示的语言来规定类似的条款。 尽管构成审慎人规则理论基础的普通原则在经济学上是合理的,但有些传统的工具性规则却不是这样,特别是那些将标准用于个人投资而非有价证券组合整体的规则,更不具备经济学上的合理性。无论有价证券组合的业绩如何出色,如果受托人没有在投资之前证实其合理性,那么他就可能对有价证券组合中的该种投资的不佳效果负有责任。这种方法有三方面的不利后果: 

                        在累犯(multiple-offender)法律中系统化了的对累犯实施比初犯(first offender)更为严厉惩罚的惯例一般只限于刑罚通常为徒刑的情况,这就表明其适当的社会目标(在成本制约条件下)是预防犯罪,而非为犯罪定价。这一惯例提高了那些因从其过去行为作出判断而比其他人更重视犯罪价值的人的犯罪价格。如果我们的目标是使犯罪量最小化,那么我们就要对那些更重视犯罪价值的人进行更高的“收费”。虽然我们可以通过统一增加某一特定犯罪的刑罚而达成这一目标,但刑罚是有成本的;而有选择地增加刑罚的严厉度会使成本较低一些。对累犯实施重罚的另一理由是刑事处罚的耻辱效应可能随着后续处罚而减少(为什么?)。还有一个理由是被告已犯前罪的事实使我们更为确信他确实犯有他现在被指控的罪行,如果对此施予重刑,其错误风险也较小。另一观点是,累犯通过其行为已表明其对犯罪的癖好。由此,我们对他监禁更长时间就比对偶犯监禁更长时间更有希望在相同时期内预防更多的犯罪,因为偶犯的僻好是较难预测的。这样,同样的监狱资源就能“购买”到更大的犯罪量减损。当然,这是以罪犯的供应弹性并非无限为假设的。如果它是无限的——即意味着,犯罪活动预期收益的小量增长就可能导致罪犯供应的大量(简直是无限)增长,就像既然犯罪活动更有利可图那么原从事合法行为的人就会蜂拥般地从事犯罪活动——那么将一个人关入监狱就会由于为其他人创造了机会而又很简单地将另一人从合法活动引入犯罪活动,或使一偶犯犯下更多的罪行。事实上,获得性犯罪(acquisitive crime)的供应弹性(elasticity of supply)可能是相当高的(为什么?),但它也不是无限的;而且可以推测,情欲犯罪的供应弹性要低得多(为什么?)。现在,我们来讨论一下对未遂罪(attempt)的处罚。有一人进入银行企图进行抢劫,但银行警卫在其造成任何损害之前就发现并抓住了他。他走得如此近以备抢劫银行这一事实表明,如果不将他监禁起来他就很可能再次实施抢劫,所以我们可以将之关入监狱而防止某些抢劫案的发生。而且,对犯罪未遂作出处罚会增加抢劫犯抢劫银行的预期成本而并不会使其刑罚变得更为严厉(这可能产生前面讨论过的问题)。他不能肯定他的企图会成功,而一旦失败,他就不仅损失来自抢劫成功的收益,还将遭受附加(惩罚)成本。这样,惩罚未遂罪就像维持着一支警察力量:它提高了对既遂罪(completed crime)的预期惩罚成本而并没有增加对该犯罪的刑罚严厉度。

                        在历史上,言论自由保卫者最厌恶的东西就是“事前限制(prior

                        这就意味着,在风险不同的普通股的预期收益之间,也应存在一种系统的差异,但这一观点还受制于一个重要的限制。假设两种股票(A和B)的每股预期收益同样是2美元,但股票A的预期收益是由50%的无收益几率和50%的4美元收益几率组合产生的,而股票B的预期收益是由50%的6美元损失几率和50%的10美元收益几率组合产生的。股票B具有更大的风险。但我们还假设第三种股票(C)和股票B一样,它的2美元预期收益是这样产生的:〔(0.5×10)-(0.5×6)=2〕,而只是B与C的收益成反商函数,所以当股票B景气时股票C的收益就低,反之亦然。于是,包含B和C的有价证券组合比单是A的有价证券组合风险小,甚至在A被单独计量而比B和C的风险都小时也是如此。投资者不会因持有B和C的有价证券组合而坚持要求收取保险费(riskpremium)。他们的风险被抵消了,从而使这种有价证券组合本身就无风险了。 这阐明了一个基本的观点:有价证券组合设计可以改变证券被单独考虑时的风险状况。而且在不同普通股风险关系为负相关时,普通股中的风险溢价(如果有的话)是很少的。较不明显的是,在普通股风险并非为负相关而是无关(即随机)时,风险溢价也是很少的;由于在包括许多种不同普通股的有价证券组合中,随机分布的有价证券风险最终是趋于相互抵消的,所以这就会产生一种无风险有价证券组合。通过类推,我们可以观察到,如果在一个国家个人面临的死亡风险是不可忽略的,那么这个国家的死亡率——包括所有个人的“证券组合”经历——是极为稳定的。实际上,它比股票市场更为稳定。这表明,不同普通股风险间既不是负相关的又不是随机无关的,却在事实上有着很强的正相关。由此我们必须在有价证券组合的设计中区分风险的两个组成部分。第一个组成部分是,有价证券市场全部种类证券的风险为正相关。这种风险无法通过增加越来越多的证券种类而得以消除。另一个组成部分是与作为一个整体的证券市场风险呈负相关或无关联的风险,所以这种风险是可以通过证券多样化而得以消除的。多样化是有价证券组合设计的一个重要目的,因为它可以使人们摆脱一种无法补偿(准确地说,只有通过多样化才能以低成本消除的)而对厌恶风险的投资者构成无谓损失的风险形式。但多样化并不能消除所有的风险;因为有些风险是无法多样化的,而投资者为了承担这种风险就必须坚持主张补偿。由于无法避免的风险——与整体市场成正相关的风险——也是可补偿的风险,所以想减少这种风险的有价证券管理人就必须准备以较低预期收益的形式支付一定的代价。 

                        然而,在过失责任和严格责任之间存在着重大的经济差异。不妨回想一下作为减低事故发生几率方法的增加注意度和减少行为量之间的差别。避免汽车事故的一种方法是减低车速,而另一种方法是减少驾车次数。但一般说来法院不会去决定产生事故的最佳行为量;当汽车司机肇事后,法院不会去探究这次行驶的收益(也许他正驾车到食品杂货店为其宠物鬣蜥买些美食)是否等于或大于其成本(包括对其他道路使用者的预期事故成本),也不会去问当计入全部社会成本时驾车是否比步行或乘坐火车成本更低。在一个普通侵权案中,法院是无法对此作出判断的。只有当行为的收益明显很微小时,如一个人尽可能小心地冲进火灾房屋去抢出一顶旧帽子但仍严重受伤,法院才能发现从事这一活动是其自身过失,即使一旦从事活动的决定作出,行为人(原告或被告)仍会依其所有可能的技能和注意而实施。除了简单的案件外,司法界是无力对最佳行为量作出判断的,这是过失制度潜在的重大缺陷之一。假设铁路和运河是两种适当的运输替代方式,但铁路运输遭遇许多无法以注意能避免的事故,而运河运输却不存在这个问题。如果不计这些事故成本,铁路运输将比运河运输便宜10%,但当计入这些事故成本时,铁路运输实际上就要贵5%。依过失责任规则,铁路运输将替代运河运输,即使它们是一种社会成本更高的运输手段。相反,受严格责任规则制约的潜在加害人将在决定是否预防事故时自动考虑行为量的可能变化和注意费用的可能变化。假设在我们的机车火花例子中火花制止装置不起作用,但铁路却能以减少每天的火车运行量而以与我们表中相同的成本取得其同样的结果。这是一种行为量的变化,而依过失责任规则——在这种情况下,农民被诱使采取全部的预防措施,这是一种较次的解决方法——它很可能全然不为人们所注意。图6.2表示了严格责任通过诱导改变行为量而对减少事故成本产生的作用。由于严格责任可能会加于全行业的全部成员,所以图中描绘出了行业需求曲线。假设适当注意无法避免全然由非行业成员造成(对本行业而言是外在的)的事故成本,而且这种事故成本与行业产出成正比。曲线MCp代表行业私人边际成本曲线,而曲线MCs代表行业社会边际成本(socialmarginal cost)曲线,即包括了事故成本。依照严格责任,它将促使产量从qo减至q*,从而MCs就变成了行业私人边际成本(private marginal cost)曲线,其结果是能消除对社会造成浪费的事故成本(图中阴影部分)。用这种分析来支持严格责任普遍规则所存在的问题是,为过失责任鼓励而又为严格责任阻止的由受害人作出的活动量变化也是避免事故的一种方法。假设无论是更加注意还是减少行为量,铁路防止农民作物受损害的成本都高于预期损害成本(150美元),那么铁路就不会作任何努力,而农民却能以100美元的成本改种耐火作物而防止损害发生。如果基于严格责任规则,他就不会去这样做,因为他不改变其行为也不会被认为应对损害负有连带过失责任,从而铁路就不能不支付损害赔偿。但在过失责任制度里,由于铁路不会对损害承担责任,所以农民将会改种耐火作物,由此他可以得到50美元的预期收益。所以,严格责任会促进潜在加害人的活动量水平变化而阻止潜在受害人的活动量变化,但过失责任则会促进潜在受害人的活动量变化而阻止潜在加害人的活动量变化。

                        拥有垄断权的广播机构会为了使收听者和收视者信仰它的观点而扭曲新闻、压制与之不同的观点吗?任何一个广播机构都会这么做;垄断的意义就在于,与竞争市场相比,广播机构所花成本较少,收听者、收视者所遭损害较大。由于其收听者和收视者不可能取得适当的替代品,由于它对信息源的控制使他们难以发现正由它播放的信息,所以它的成本就小了。由于一家广播机构不会拒绝他们接受其他观点,这种不公正性使他们所遭受的成本高于竞争市场中的成本。对此问题可能有两种答复:第一,如果将个人偏好掺入将要播放什么内容的决定,那么垄断性广播机构的利润就会下降。第二,经营一家公众持股的大公司将难以发现那些党派性不会因此而使大量股东疏远的问题。 另一种可能性是,垄断性广播机构将会改变其播放思想的组合,但它仅仅只是作为竭力追求其货币收入最大化的一种副产品。我们从

                        15.2多样化、杠杆率和债务-自有资本率 前面一节的分析有助于我们评价以下观点:企业集团性大公司(conglomeratecorporation)——其分部或分公司在互不关联的市场中运营,从而好像使公司遭受因专业化不足而造成不经济的坏名——源于这样一个事实:即企业集团形式克服了许多企业财务结构(即资本结构)中的某些无效率。企业集团是高度多样化的,而且人们认为高度多样化的企业可以通过降低投资者的风险而能使之以比非多样化企业较低的成本获得资本。但它忽视了这样一个事实,即如果个人股东持有的有价证券组合中所包含的股票不是多样化企业的,而是在不关联市场中运营的各企业的,那么他们也可以受到多样化的益处,而且这种益处与这些企业被组合成一个单一企业集团时受到的益处相同。对投资者而言,重要的是其有价证券组合的多样化,而非个人股票是否多样化。 与财务结构有关的第二个观点是,企业集团性公司所购买的许多企业的债务-自有资本率是很低的,而企业集团却可以通过提高这一比率而增加股东的收益。这一观点往往是与第一个观点,即认为企业集团的多样化可以使债务-自有资本高比率的风险最小化相关联的。但是,要通过改变债务-自有资本率而使股东自有资本增值是不可行的。 

                        过失和严格责任的另一差异是后者对受害人的不可避免事故起着保险作用。但这只有在侵权制度的保险成本低于潜在受害人在保险市场上购买事故保险单的成本时才是一种获利,而几乎肯定会更高。无过错责任争议的所有各方都同意,侵权制度是一种成本很高的提供保险的方法;争论针对的是,它是否提供了另一种好的、威慑成本不合理事故(non-cost-justified)的方法。(参见6.14。)在图6.2中表明的一个相关观点是,在严格责任条件下的产业规模和经济纯利要比在过失条件下的小。总之,严格责任与过失的差异表现在以下几个方面:给予加害人和受害人通过活动量变化而避免事故的激励、信息和诉讼成本、保险措施、负有法律责任的活动的规模和有益性。鉴于这么多的差异,我们就不希望侵权制度纯选择过失或纯选择严格责任,也不希望两者在所有时候都处于同等地位(我们将在

                        从这一观点看,联邦最高法院有时允许有时禁止政府政策涉及宗教的许多判决是一种不规则的决定。只有当宗教机构被认为其产生的外部收益等于或大于其接受的公共服务成本(这些成本是由财产税来支付的)时,宗教机构完全免除财产税才能像教育机构完全免除财产税那样有理由。无疑,宗教机构会产生一些外在收益,但这些收益是否等于或超过其免费取得的公共服务的成本,这充其量是一个信仰问题。还要注意的是,免除财产税因偏向那些需要精心设计的建筑的宗教派别而武断地干预了各教派之间的竞争。 在另一方面,禁止政府承担教区学校(在此是指由宗教组织开办的任何学校,而不仅指天主教学校)的任何费用又是对宗教进行歧视。教区学校会产出两种成果:常规的世俗教育和宗教教育。它与产出常规教育的公立学校和非宗教派别性私立学校进行竞争。如果政府为教区学校支付全部成本,那就会资助宗教,因为那会为宗教教育支付成本。但如果政府不为教区学校支付任何成本,那它就资助了世俗竞争者(公立学校),从而歧视了宗教。所以,政府应为教区学校项目支付成本,但只应为其世俗教育部分支付成本。这个部分如何量化呢?教区学校生产世俗和宗教产量的主要成本——实质上是学校建筑和行政人员的全部成本——是共同的,我们可以从前面的讨论回想(参见12.5、12.8),当共同成本依对这种成本生产的货物和服务的需求弹性进行相反配置时,产量就能最大化。如果对教区学校中宗教教育的需求弹性高于其世俗教育的需求弹性,这就表明教区学校教育共同成本的主要部分应该是世俗教育部分的成本,政府应有责任对此进行资助以保证与公立学校平等——除非人们认为公立学校创造的外在收益远远高于教区学校所创造的外在收益。在任何情况下,依照经济分析,政府几乎肯定有义务支付教区学校教育的部分成本。 一个艰难的问题是由为了世俗目的而非故意地歧视特定教派的法律所提出来的,如禁止多配偶的法律、要求罪犯留短发的规定、星期天打烊的法律、义务教育法等。这样的法律在实际上干预了宗教的自由礼仪,近期的一项判决使人们对此产生了疑问:假设这种法律的合宪性基于法律对受其压制的教民所产生的成本与法律的世俗收益之间的比较。 

                        15.3 公司为何要购买保险? 如果一家公司的股东可以通过多样化而避免公司预期收益流中的可避免风险,那么为什么我们会看到大多数的公司(无论是大公司还是小公司,公众持股公司还是非公众持股公司)都投保以防止侵权诉讼、火灾、雇员盗窃和其他不利意外事故所造成的损失呢?为什么一家公众持股公司的股东只是由于持有多样化的有价证券组合就不采取充分的投保措施呢?其中的原因可能是: 1.经理们厌恶风险并将其过多的财富(包括人力资本)与公司结合在一起以能使公司多样化,而不是对它保险(为什么个人财产保险不是一种可行的选择?)。依这一观点;购买公司保险是为了股东利益呢,还是代理成本的又一例子呢? 2.保险的附加(管理)成本可能低于破产的预期无谓成本。换言之,保险所阻止的破产(如果以公司不投保情况下的破产几率折算)需花费的实际资源成本(法律费用、受托人费用和最重要的由司法控制下营业的企业之低效率管理所引起的生产损失)要高于保险费与预期支出之间的正差额。 3.保险公司是监控某些权利主张抗辩的专家。例如,如果一家没有购买责任保险的公司由于其雇员的责任事故而被他人依委托人负责原则起诉,这家公司这时就不得不请律师为其侵权行为辩护,而且它会监督律师事务所的工作。如果公司没有许多对其提出的侵权索赔,那么所有这些都是很难做到的。作为监督侵权索赔抗辩的专家,一家责任保险公司可能会比公司自身以更低的成本和更高的成功可能性进行这种索赔的辩护。这种分析表示,而且人们也发现,像铁路公司这样的遇到重复侵权索赔的公司,通常是进行自我保险的。 

                        在正式保险的初期,保险契约被作出的严格解释的不利对象是被保险人,而非保险人。任何被保险人做出的会增加保险人风险的事都可以被看作用以免除保险人履行其交易条款的一种“偏差”。保险人自然会希望被保险人增加作为保险费基础的风险。被保险人因已将其部分或全部的预期风险成本转向保险公司而放松防止其被保险风险发生的努力的倾向被称为“道德危机”。它使保险成本更高而可能成为(但现在还不是)自身的反保险理由,因为增加的成本可能低于风险对寻求保险的人的负效用。而且,不是所有契约订立后的风险增加都源于道德危机。被保险人确实也无法对可能影响风险的各种条件(包括雇员的行为)作出有效的控制。随着保险市场的发展,保险人越来越没有必要将变化的风险加于被保险人,因为风险总量(risk pool)大得足以使保险人用一被保险人在一定保险期内的风险下降弥补另一被保险人在同期内的风险上升。由此,偏差原则(the doctrine of deviations)也就逐渐地放宽了限制,伴随这一趋势的还有市场条件的变化。你不可能对任何东西都保险,因为你只对有些东西才有可保险利益。假设A和B看到一个陌生人C在街上行走,而且他们对C是否健康有不同意见。A愿意向B出售C的人寿保险单,B考虑到C可能会死得比A想象的早,就接受了。这样的契约是无法实施的,因为B对C的生命没有可保险的利益。有人可能会假设这一结果起因于法律对打赌契约的不认可,但可保险利益规定仍可追溯到英国认为打赌合同合法的时候。一种更好的解释可能是,契约对C(非契约当事人)产生了外在成本。因为它使B有兴趣使C尽早地死亡(当然,它也使A有兴趣使C活得更长,但如果C知道了这一契约,那就可能安慰了C)。一个真实的案例是达·科斯塔诉琼斯案,诉讼要实施一个谢瓦利埃·德洪实际上是一个妇女的赌博。法院认定,因为赌博损害了第三人(谢瓦利埃),所以它是不能强制执行的。这样的一些例证阐明了对抗公共政策的契约是不可实施的原则,因为其中的大部分都对4.6诈欺

                       
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